基本案情

田某于2019年11月14日受馬某雇用，進入某建筑公司承建的一個建筑項目做架子工，馬某與田某口頭商定日工資為350元。2019年12月17日，田某因木方斷裂摔落受傷。2020年8月，經(jīng)田某申請，其所受事故傷害被認定為工傷，同年12月被鑒定為9級傷殘。

【資料圖】

2021年1月，田某申請仲裁，要求確認自己與該建筑公司自2019年11月14日起存在勞動關(guān)系；由該公司支付2019年12月1日至12月17日工資5950元，支付未簽訂勞動合同的第二倍工資并補簽無固定期限勞動合同；由該公司支付一次性傷殘補助金、停工留薪期工資、一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性醫(yī)療補助金、營養(yǎng)費等工傷待遇。

經(jīng)查，馬某與承建該項目的公司簽有土建施工清包合同，合同約定人工的招聘、管理和費用均由馬某負責。2019年12月1日，馬某通過微信向田某支付17天工資5950元，后續(xù)未再支付工資。

仲裁結(jié)果

仲裁委支持了田某的仲裁請求中符合《工傷保險條例》及有關(guān)規(guī)定的工傷待遇、勞動報酬；對確認勞動關(guān)系、支付未簽訂勞動合同的第二倍工資、簽訂無固定期限勞動合同等主張未予支持。

法律分析

由于建筑施工領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包分包現(xiàn)象比較普遍，由此引發(fā)的勞動爭議案件時有發(fā)生。其中，勞動者依據(jù)《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”的規(guī)定，要求確認自己與具備用工主體資格的發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系，進而主張相關(guān)權(quán)利的勞動爭議占比較大。在司法實踐中，對該條款的理解存在一定分歧。比如，一些生效判決認為，“承擔用工主體責任”是指發(fā)包方具備用人資格，與經(jīng)他人招用到工地工作的勞動者建立了勞動關(guān)系，雙方也同樣承擔或享受建立在勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的所有相關(guān)權(quán)利義務(wù)。

對于上述裁判觀點，筆者不認同，下面將以本案為例，對如何理解該條款中的“用工主體責任”進行闡述。

首先，經(jīng)自然人雇用的勞動者與具備用工主體資格的發(fā)包方之間，不具備確定勞動關(guān)系的基礎(chǔ)，故不應認定勞動關(guān)系。

其一，確立勞動關(guān)系應同時具備三個要件，即用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，三者缺一不可。而在本案中的用工過程中，勞動者的招聘、管理及勞動報酬支付均由承包方馬某負責，發(fā)包方并未參與。

其二，建立勞動關(guān)系應遵循《勞動合同法》第三條規(guī)定的“合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用”原則，即雙方需要有建立勞動關(guān)系的合意。但像案例這種情況，勞動者與發(fā)包方之間往往互不相識，并無建立勞動關(guān)系的合意，更不存在協(xié)商一致的情形。

其三，上述用工過程實際上是不具備用工主體資格的組織或自然人（即承包方）雇用勞動者，從而建立勞務(wù)關(guān)系的過程。雙方往往只是就工作內(nèi)容、工作時長、勞務(wù)報酬等進行簡單的協(xié)商，勞動者并不會有與發(fā)包方建立勞動關(guān)系的預期。發(fā)包方和承包方之間只是普通的民事合同關(guān)系，發(fā)包方要的只是承包方按照約定時限和建設(shè)標準交付的勞動成果，至于承包方花多少錢、雇多少人、如何施工，與發(fā)包方?jīng)]有任何關(guān)系。綜合上述原因，不應將本屬于承包方與勞動者之間的勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化成發(fā)包方與勞動者之間的勞動關(guān)系。

其次，“用工主體責任”的范圍不宜作擴大理解。上述“用工主體責任”并非法律推定的責任，而是基于某種特定情形需要，由法律擬制的責任。

長期以來，我國建筑施工領(lǐng)域因轉(zhuǎn)包分包而造成拖欠農(nóng)民工工資的情況時有發(fā)生，給勞動者造成了巨大傷害，也給社會帶來了不穩(wěn)定因素。通過這種擬制的法律責任，既可以促進企業(yè)規(guī)范轉(zhuǎn)包分包行為，又明確了最終的債務(wù)人，為維護勞動者基本的勞動保障權(quán)益兜底，但不宜作為常規(guī)辦法使用，否則將嚴重擾亂發(fā)包方與承包方兩個平等主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，司法實踐中應依據(jù)具體規(guī)定來界定該責任的內(nèi)容。

在法律法規(guī)方面，關(guān)于該主體責任的具體范圍、內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下條款中：《保障農(nóng)民工工資支付條例》第十九條規(guī)定，用人單位將工作任務(wù)發(fā)包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，依照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行；用人單位允許個人、不具備合法經(jīng)營資格或者未取得相應資質(zhì)的單位以用人單位的名義對外經(jīng)營，導致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，由用人單位清償，并可以依法進行追償?！督ㄔO(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應當承擔清償拖欠工資的連帶責任。《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。按照“明示其一即排除其他”及“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的基本規(guī)則，這種主體責任應僅限于上述規(guī)定的工資支付及工傷待遇支付兩種責任。諸如未簽訂勞動合同的雙倍工資、社會保險、經(jīng)濟補償?shù)然趧趧雨P(guān)系的其他責任則不在該主體責任范圍內(nèi)。